企业商业秘密至关重要，劳动合同法赋予企业可以约定竞业限制。如果用人单位和劳动者没有约定竞业限制或者用人单位解除了劳动者的竞业限制义务，对于原用人单位来说，商业秘密保护的路径是什么？《反不正当竞争法》是可以使用的法律工具。
一、不正当竞争行为之界定
不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反《反不正当竞争法》规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，包括混淆行为（第6条）、商业贿赂（第7条）、虚假宣传（第8条）、侵犯商业秘密行为（第9条）、不正当有奖销售行为（第10条）、商业诋毁（第11条）和网络领域不正当竞争行为。从上述不正当竞争行为的种类来看，与员工再就业相关的不正当竞争行为是指侵犯商业秘密的行为，竞业限制制度的设置并非保护商业秘密的唯一手段。在这种语境下，员工入职同业单位即便没有竞业限制的约束，但，如果同业单位相关的行为被认定为侵犯商业秘密，那么同业单位有可能会构成不正当竞争。因此，通过反不正当竞争也可以保护用人单位的商业秘密，换句话说，用人单位商业秘密的保护除了劳动法领域的竞业限制制度外，还可以通过反不正当竞争法获得保护。
二、同业单位侵犯商业秘密之认定
我们将同业单位使用前员工放在《反不正当竞争法》第9条的语境下来看，则会得出如下结论：
1、如果同业单位教唆、引诱、帮助前员工违反保密义务或者原企业的保密要求获取、披露、使用或者允许他人使用原企业的商业秘密的，会被认定为侵犯商业秘密；
2、如果同业单位明知或者应知原企业的前员工在工作中实施了盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原企业的商业秘密的行为，同业单位仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，会被视为侵犯商业秘密。
司法实践中，法院在认定前员工是否有渠道或者机会来获取商业秘密时，通常会考虑前员工的职务、职责、权限，承担的本职工作或者单位分配的任务，参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形以及是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体等因素。因此，在最高法院出台的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《商业秘密适用规定》”）基础上，可以看出在同业单位使用前员工的语境下，侵犯商业秘密的认定是相对清晰的。那么此时呈现在我们面前的一个疑难问题是如何认定被侵犯的客体——商业秘密？
三、商业秘密构成要件之分析
根据《反不正当竞争法》有关规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从上述定义，结合《商业秘密适用规定》，我们理解商业秘密的构成要件通常代表商业秘密的三性：
1、秘密性——“不为公众所知悉”，是指商业信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
2、价值性——“具有商业价值”，是指商业信息能为权利人带来经济利益，可以是现实价值也可以是潜在价值。
3、保密性——“采取相应保密措施”，是指权利人采取了保密义务约定、对能够接触/获取商业秘密的员工、前员工、客户等提出保密要求、秘密及载体区分管理等措施。
这就意味着企业想要主张同业单位使用前员工可能存在侵犯商业秘密的行为时，首先要内部进行商业信息三性的衡量，特别是涉及到前员工是否采取了保密措施，如前员工是否有保密和竞业限制义务等。在这个层面上来看，企业的保密制度培训与学习、保密条款（协议）的约定是非常必要的，而设置竞业限制则相当于上了一层保险。
四、侵犯商业秘密行为之抗辩
在司法实践对侵犯商业秘密行为的认定中，不仅要考虑前员工是否有接触商业信息的条件，还要考虑前员工的行为是否具有不正当性以及到同业单位就业是否符合法律规定的侵害商业秘密的具体情形。因此，即便前员工在同类企业使用了原企业的商业信息，也不必然具有违法性。
司法实践中常见的抗辩理由是基于《商业秘密适用规定》第二条规定的“客户自愿”，即如果能够证明客户是自愿选择与前员工或者新单位进行交易的，法院应当认定前员工没有采用不正当手段获取原企业的商业秘密，一般也不会认定为侵权。至于是否属于“客户自愿”，法院在审理中会考量是否存在“引诱”行为以及客户所提供的与前员工建立商业关系的理由真实性，进而来确定上述商业信息是否要按照商业秘密来保护。
综上所述，即便员工离职后没有竞业限制，但不意味着该员工不再受到其他法律的限制，特别是商业秘密的相关限制会对离职员工以及新就业单位产生影响。而且从法院审判的实践来看，此类案件在进行实质审理时，不仅要考虑到员工再就业的合理性，也会考虑市场竞争的公平性。正如最高法在（2020）最高法知民终726号判决书中的观点所示：认定离职员工是否构成侵权行为要处理好保护经营秘密与劳动者自由择业、竞业限制、人才合理流动的关系……既要制止侵害商业秘密的违法行为，也要保护员工离职后合理利用在工作中积累的知识、经验和技能的权利。
