《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。” 实践中，怀孕女职工与用人单位往往因未缴纳生育保险导致女职工无法领取生育津贴或生育保险与女职工产假前工资存在差异而发生纠纷。那么，北上广三地对女职工产假前工资标准如何规定？司法实践又如何裁判呢？本文通过比较的角度，为各位读者做出解答。
一、北京——按照前十二个月平均工资或劳动合同约定标准确定，包括绩效奖金、提成等劳动报酬 《北京市工资支付规定（2007修改）》第四十四条规定，“根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款[1]支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低标准。” 司法实践中，北京地区劳动人事争议仲裁委员会及法院亦按照前述规定，确定女职工产假前工资标准。在北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“海淀劳动仲裁”）发布的公众号文章《女职工产假工资按什么标准支付？》[2]中，李某入职某经贸公司，劳动合同期限为3年，月工资标准为27000元，月工资构成为基本工资7000元+项目岗位工资20000元，劳动合同约定工作期间李某若未参与新项目时仅发放基本工资。某经贸公司未为其缴纳生育保险。2023年11月李某生育一女，产假期间某经贸公司按照基本工资7000元的标准向其支付产假工资。李某提起仲裁申请，要求按照月工资27000元的标准补足产假工资差额。某经贸公司不予认可，主张李某在产假期间未提供劳动，更未参与公司任何项目，理应按照基本工资标准支付产假工资，故不同意支付工资差额。海淀仲裁经审理认为，某经贸公司并未给李某缴纳生育保险，因此理应按照李某产假前的工资标准支付产假工资。虽然李某在产假期间未提供劳动，更未参与公司项目，但是其产假前的工资标准包括基本工资和岗位工资两部分，某经贸公司按照基本工资标准支付产假工资已经违反《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，因此该公司应当按照每月27000元的标准补足产假工资差额。 而在北京市第二中级人民法院审理的（2020）京02民终7804号案中，二审法院认为，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。职工缴费基数按照本人上一年月平均工资计算。一审法院依据上述规定，以顾某某生育前十二个月平均工资为产假期间工资，并将销售提成收入计入，并无不当。最终，一审和二审法院均将顾某某产假前十二个月平均工资（包括销售提成）作为其产假期间工作标准。 二、上海——产假前十二个月平均工资，但不包括销售提成等非固定劳动报酬 《上海市女职工劳动保护办法（2010修正）》第十八条规定“女职工在产假期间的工资照发。按本规定享受的产前假和哺乳假的工资按本人原工资的百分之八十发给。单位增加工资时，女职工按规定享受的产前假、产假、哺乳假、应作出勤对待。” 在上海市第二中级人民法院审理的（2023）沪02民终8838号案中，二审法院认为，李某产假前十二个月的平均应发工资为18616元，另有四个季度的销售提成合计394707.28元…然一审法院认为，销售提成虽系李某劳动报酬的重要组成部分，但其计发与以劳动力付出为对价的其他工资不同，销售提成是以劳动者创造的劳动成果为对价，存在较大的不确定性，并非李某履行基本出勤义务即可期待的工资报酬。因此，李某要求将其销售提成纳入产假前工资标准核算生育生活津贴差额，缺乏依据。最终，一审及二审法院均将刨除销售提成后的产假前十二个月平均工资作为计算李某产假前工资标准。 三、广东——产假前十二个月平均工资，包括绩效奖金、津贴补贴等 《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十三条规定“……用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资。前12个月的月平均工资按照女职工应得的全部劳动报酬计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。前12个月的月平均工资低于女职工正常工作时间工资的，按照正常工作时间工资标准计算。女职工享受假期前在用人单位工作未满12个月的，按照其实际参加工作的月份数计算。”基于此，广东省女职工产假工资标准为产假前十二个月工资，包括绩效工资、津贴补贴等。 在广州市中级人民法院审理的（2021）粤01民终7309、7310号案中，二审法院认为，参照《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十三条第二款的规定，魏某法定产假期间的工资应包括其产假十二个月前（2017年7月至2018年6月）的奖金在内，即包括2017年提成奖75029.13元。最终，二审法院重新核算魏某产假前工资标准，并对一审法院核算金额予以纠正。 [1] 《北京市工资支付规定（2007修改》）第二十三条 劳动者生育或者施行计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。劳动者因产前检查和哺乳依法休假的，用人单位应当视同其正常劳动支付工资。 [2] 文章来源：https://mp.weixin.qq.com/s/W7BoeGRqhcm7_ah8nFjnZA
