员工被刑事拘留或行政拘留而不能提供劳动，从而使劳动合同的履行进入到特殊状态，部分企业以直接解除劳动合同作为应对方式。此方式不妥，存在较高违法解除的法律风险。
一、刑事和行政拘留不是“被依法追究刑事责任”，企业不能以“被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项的规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”实质是指员工的错误行为已达到触犯刑法，即犯罪的严重程度。“被依法追究刑事责任”的具体情形，在劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中有严格的界定，具体是指：（１）被人民检察院免予起诉的；（２）被人民法院判处刑罚的，刑罚包括主刑和附加刑；（３）被人民法院依据现行刑法第37条免予刑事处分的。员工只有符合上述条件之一，企业才能够依据“被依法追究刑事责任”条款解除劳动合同。
刑事拘留是刑事诉讼中的保障性措施，其目的是保证刑事诉讼的顺利进行，不是对员工行为的定性和处罚。行政拘留是国家行政机关，主要指公安机关，依法对违反行政管理秩序的员工，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。虽然行政拘留是一种处罚措施，但员工的错误行为尚达不到犯罪的严重程度。
企业将员工被刑事拘留和行政拘留的情形视同为“被依法追究刑事责任”， 是对“被依法追究刑事责任”的错误理解，企业因此单方解除与劳动者的劳动合同，将承担违法解除的不利后果。
二、企业能否依据“严重违反规章制度”解除劳动合同，需看具体情况。
1.刑事拘留不宜作为解除劳动合同的重大违纪事由加以规定。
员工被刑事拘留，虽然存在无法履行劳动给付义务的实际情况，但原因是员工被采取了强制措施，并不是员工自身原因造成的。并且，员工被刑事拘留时，员工的错误行为尚未有定性和结论。企业如果据此与员工单方解除劳动合同，存在违法解除的法律风险。
2. 行政拘留不宜笼统作为解除劳动合同的重大违纪事由加以规定。
行政拘留是对员工违法行为的行政处罚措施。员工的违法行为有的是在工作中作出的，有的则是在生活中作出的。企业将员工行政拘留对应的全部行为作为重大违纪事由，欠缺合法、合理性，应区分对待。
如果员工的违法行为与工作密切相关，那么可以作为解除劳动合同的重大违纪事由加以规定。例如，企业可以规定员工扰乱企业秩序，致使工作、生产等不能正常进行的违法行为属于严重违纪行为。
三、员工被刑事拘留或行政拘留后，企业能怎么办？
企业可以依据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第28条之规定，向员工发送劳动合同中止通知。企业在劳动合同中止期间，不承担劳动合同规定的、包括支付劳动报酬在内的相应义务。
员工被刑事拘留的，待人民法院判决生效后，企业应及时根据判决结果做出继续履行劳动合同或解除劳动合同的决定并告知员工。
员工被行政拘留的，待员工恢复人身自由后，企业应视其违法行为与工作的关联度做出继续履行劳动合同或解除劳动合同的决定并告知员工。
