用工管理实践中，一些企业除与涉密员工签署保密协议或者竞业限制协议对商业秘密保护之外，还会采取约定脱密期条款的措施。顾名思义，脱密期即劳资双方劳动关系解除前采取脱密措施要求涉密员工不再接触企业商业秘密的期间，通常包含较长时间的员工提前预告解除通知要求，否则员工需要承担违约责任。国外常使用花园假期（Garden Leave）的方式实现这一目标。但鉴于我国《劳动合同法》第25条规定除竞业限制和专业技术培训服务期两种情形外不得约定违约金，并且第37条明确劳动者有权提前30日（试用期提前3日）通知单位解除劳动关系，导致劳资双方在脱密期理解和适用过程中容易产生冲突。通过梳理部分公开案例，我们发现：
一、脱密期适用的有效性
在《劳动合同法》出台前，原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号）规定单位可以与掌握商业秘密的员工约定不超过6个月的脱密期。由于前述规定现行有效，因此导致各地在司法实践中能否适用脱密期出现了不同的观点。
较为主流的观点认为，前述脱密期约定与《劳动合同法》第37条规定冲突，尽管双方可以对保密事项进行约定，但劳动者依法享有辞职权或选择职业的权利，故劳动关系解除不以履行完毕脱密期为前提。1但仍有不同观点认为，劳动关系双方可以约定未超过法定期限的脱密期，基于权利可以放弃的原则，视为员工放弃《劳动合同法》第37条规定的预告解除权利。2
二、脱密调岗的合法性
“脱密”意味着员工从事的岗位不再接触到商业秘密，故通常企业采用的措施是按照约定将员工从涉密岗位调整至非涉密岗位。当脱密期约定被认定为有效，且在双方事先约定好脱密岗位及待遇的情况下，将被视为合法调岗。3如果没有事先约定脱密岗位及待遇，在工作内容没有变化的前提下，维持福利待遇不变的，也将被视为合法调岗。4
三、脱密违约金的适用性
实践中，一些企业为防止员工不按照脱密期协议的约定履行提前通知解除的义务，就员工违反脱密期约定设定了违约金，与《劳动合同法》冲突。对此，我们检索到的案例与《劳动合同法》的规定一致，即员工违反脱密期约定后，即便脱密期被认定有效，但主张员工承担违约金的请求难以得到仲裁委及法院支持5，企业只能要求员工承担损失赔偿责任。
综上所述，脱密期制度对于保护企业商业秘密等曾发挥重要作用，但因与《劳动合同法》相关规定并不一致而在实践中面临巨大挑战与争议。因此，对于企业来说，在专业人士的协助下，一方面可以继续关注各地对于脱密期的态度，决定是否以及如何设定脱密期；另一方面结合用工实际，探索并采用《劳动合同法》等现行法律法规框架下其他多元化的保密和脱密措施。
注释：
1.参见（2018）京0114民初10259号判决书、（2018）京02民终357号判决书、（2016）闽02民终4475号判决书。
2.参见（2018）沪0106民初1520号判决书。
3.参见（2021）冀02民终527号判决书。
4.参见（2021）沪02民终1040号判决书。
5.参见（2014）沪二中民三（民）终字第125号判决书、（2020）京0115民初15326号判决书。
