依据《劳动合同法》第四十条第二款的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。我们通过一则司法案例分析一下以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同在审判实践中的裁判要点。
基本案情
原告支付宝（中国）网络技术有限公司北京分公司（以下简称“支付宝北京分公司”）与被告何某于2017年3月签订有自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同。
2019年7月3日，支付宝北京分公司向何某发出解除劳动合同通知，理由为“因您不胜任工作并经培训或转岗后仍不能胜任工作”。
支付宝北京分公司主张何某2018年4月至9月的考核周期内未完成绩效目标；此后在2018年10月至2019年3月的考核周期内仍未完成绩效目标；此后支付宝北京分公司制定并实施绩效改进办法，期间为2019年6月3日至2019年7月3日，但何某在此期间拒绝进行对应工作，设定的四次培训仅参加了两次，最终绩效改进结果为不合格；故支付宝北京分公司解除了劳动合同，并提交了办公系统截图、绩效考核表、绩效改进计划、工会回函作为证据。
法院审理
一审法院认为，在两次考核中何某自评均为符合期望，而主管评估均为暂不胜任工作，但绩效考核表中未能体现主管评估得分的具体依据。此后支付宝北京分公司安排何某进行绩效改进计划，现未有证据显示支付宝北京分公司以何种方式进行了考核评价。同时，支付宝北京分公司向工会征询意见时，尚未到绩效改进计划截止时间。因此，本院认定支付宝北京分公司违法解除劳动合同，现何某要求继续履行劳动合同，符合法律规定。
二审法院认为，所谓不能胜任工作是指不能完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。本案中，首先，双方的劳动合同中并未明确约定具体的工作内容和任务要求。其次，绩效考核表虽有评分，但其中未能体现主管评估得分的具体依据。最后，支付宝北京分公司安排何某进行绩效改进计划，支付宝北京分公司既未证明该改进计划内容与培训何某胜任工作有何具体关系，亦未证明得出该计划考核结果的参考依据。综合上述情况，一审法院认定并无不当，本院予以确认。
案例评析
用人单位应当充分举证证明员工存在“不能胜任工作”的客观事实以及“经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任”方可合法解除
在具体操作过程中，用人单位首先需要证明劳动者胜任工作的标准，换句话说，用人单位需要有对劳动者进行评价的具体标准，即岗位说明书；其次用人单位还要有对劳动者进行绩效考核的相关制度规定且这些规定合法有效并已送达给劳动者；再次，需要按照绩效考核制度对劳动者进行考核，考核的结果为不胜任。此时，才完成了对劳动者不胜任工作的定性。
劳动者被定性为不胜任工作后，用人单位并无直接解除劳动合同的权利，需要对劳动者进行培训或者调岗。培训或者调岗后，再次对劳动者进行评价，如果劳动者再次被评为不胜任，用人单位才有了单方解除劳动合同的权利。
实操中的难点是什么样的培训是不胜任工作的培训？岗位调整的合理性如何判断？当然，在解除前还要征询工会的意见，避免程序瑕疵。
综上，因“不能胜任”解除劳动合同，公司举证责任是较高的，实践中用人单位应当严格遵循法律以及规章制度的要求解除与劳动者的劳
