今年上半年，诸多媒体报道了蜂巢能源与宁德时代两家动力电池制造商巨头间因竞业限制引发的不正当竞争纠纷，最终以蜂巢能源向宁德时代支付500万和解款落幕。1近日，又有媒体爆出前苹果公司自动驾驶工程师张晓浪在美国加州圣何塞联邦法院听证会上就“跳槽小鹏汽车前窃取苹果自动驾驶商业机密”的指控认罪，2再次引起新能源行业对竞业限制和商业秘密保护的关注。
1.新能源汽车相关领域人才缺口巨大，“挖角”现象屡见不鲜
以新能源行业发展最为迅速的新能源汽车领域为例，截至2022年6月底，我国新能源汽车保有量为1,001万辆。32022年上半年，新能源汽车产销同比增长1.2倍，全年销量有望达到550万辆，同比增长超过56%。4根据企查查统计数据，我国现存新能源汽车相关企业46.29万家；近3年来，我国新能源汽车相关企业注册量不断攀升，2021年新增16.7万家，同比增长高达133.72%。5
随着新能源汽车领域的快速发展，对人才的需求也越来越大。教育部、人力资源和社会保障部、工业和信息化部共同编制的《制造业人才发展规划指南》预测，到2025年，节能与新能源汽车领域人才总量将达到120万人，但人才缺口却高达103万人。6新能源汽车领域飞速发展的风口下，同时伴随近期芯片短缺、动力电池原材料价格上涨、实力雄厚的新玩家蜂拥入局等新变化，使得长期以来持续存在的人才短缺进一步成为新能源汽车相关企业必须着手尽快解决的核心问题之一，故而砸重金“挖角”现象越发频繁。随着大量核心员工“跳槽”，企业商业秘密面临极高泄露风险，更会引起企业间的不正当竞争，导致违法及有损企业商誉等多重风险。
2.新能源汽车相关企业广泛使用竞业限制，但攻守各方常共陷困境
《劳动合同法》规定了竞业限制制度，允许企业可以与负有保密义务的员工约定竞业限制条款，约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予员工经济补偿；员工违反竞业限制约定的，则应按照约定向企业支付违约金。
针对激烈的竞争环境，越来越多的新能源汽车相关企业与其员工签订竞业限制条款。与之对应，为了延揽极度稀缺的人才，新能源汽车相关企业也不断在寻求空间尝试规避竞业限制条款对“挖角”的限制。可以说，对于每一个新能源汽车相关企业而言，随时都处于“挖角”和“防挖角”的攻防状态中。我们选取了中国汽车流通协会汽车市场研究分会统计的2022年1-7月销量排名前15名的新能源汽车企业，7在法律数据库Alpha以其商号、“商业秘密”和“竞业限制”作为关键词检索公开判例，并结合我们的经验，发现新能源汽车相关企业在面对竞业限制时，主要存在如下问题：
（1）“超限防守”效果不佳
无差别对员工设定竞业限制义务和设置极高的违约金是新能源汽车相关企业防止竞争对手“挖角”最常见的“超限防守”手段，但效果并不理想。
根据《劳动合同法》第24条的规定，适用竞业限制的人员应限于企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制约定是对员工自由择业权的限制，从立法本意上不应超出知晓企业商业秘密的人员。目前诸多新能源汽车相关企业存在不分职位、工作内容而与较广范围甚至全部员工签订竞业限制条款，待员工离职时再行确定是否需要员工实际履行的做法。但实践中，不时存在因各种原因未能及时明确履约要求，导致企业承担不必要的额外竞业限制补偿成本的情形，形成管理漏洞。同时，出现争议时，劳动仲裁委及法院会对员工是否属于竞业限制义务主体进行合法性审查，对不符合法定条件的，也将否定适用竞业限制。由此可见，无差别对员工设定竞业限制义务看似增强了新能源汽车相关企业在竞业限制条款设定中的主导权，但要求较高的管理效能，且本质上仍需符合竞业限制适用对象的法定条件。
新能源汽车相关企业在与员工约定竞业限制义务时，违约金通常设定为前一年员工工资收入的一定倍数或全部经济补偿金的一定倍数，鉴于新能源汽车相关企业的高管、高级技术人员等薪酬标准普遍较高，由此导致竞业限制违约金常常高达数百万。对此，出现劳动争议时，劳动仲裁委及法院有权对违约金的数额进行合理性审查，并基于自由裁量权调整。例如，在吉利汽车与宋姓员工劳动争议案件中，竞业限制条款约定违约金数额为宋姓员工离开吉利汽车前一年工资收入的200%。出现争议时，法院认为违约金数额应结合双方约定的竞业限制补偿金及双方权利和义务对等情况综合考虑，酌情调整宋姓员工按照离开吉利公司前一年工资收入的100%支付违约金140余万元。8可以看出，虽然现行劳动法律法规没有明确规定竞业限制违约金的上限，但并不意味着违约金数额可以随意设定，除了前述案例中提及的考察因素外，劳动仲裁委及法院还可能考察员工离职前薪资水平、主观过错程度、对企业是否产生商业影响或损失等，如果被认定竞业限制补偿金畸高的，将被据实调整。
（2）“形式规避”进攻乏力
对于“挖角”中的进攻一方，诸多新能源汽车相关企业尝试通过将“挖角”对象适用假名、纳入形式上与员工原企业不存在竞争关系的关联企业工作等方式，以实现实质用工、规避竞业限制风险的目的。但在实践中，劳动仲裁委及法院会对相关企业之间是否存在竞争关系进行实质性审查，进而“刺破面纱”。例如，在长城汽车关联企业所涉及的系列竞业限制案中，法院基于关联企业股权关系、实控人经营范围等，即便认为员工虽然加入的新公司与原企业并不存在直接竞争关系，但鉴于新公司与原企业的竞争对手存在实质性关联关系，仍然认定员工违反竞业限制义务。9
综上，作为保护商业秘密的重要法律工具，新能源汽车相关企业会发现竞业限制在实践中“滥用”不对，但在实现商业目标时又异常“难用”，陷入尤为尴尬的境地。
3.构建精细协同系统，超越竞业限制保护新能源汽车相关企业商业秘密
新能源汽车相关企业疯狂“挖角”的根源在于人才极度短缺。通过竞业限制制度，企业可以防止竞争对手通过“挖角”的方式盗取自身商业秘密，但在激烈的人才争夺攻防战中，任何企业在竞业限制方面的“越矩”动作，都可能导致竞争对手“以其人之道还治其人之身”的报复，不仅陷入“零和博弈”的不正当竞争陷阱，更可能削弱对人才的吸引力和商誉，造成更大范围的损失。对此，我们提出如下建议：
（1）化点为面：构建保护商业秘密的综合体系
竞业限制作为《劳动合同法》规定的制度，需要遵循法律明确规定的适用范围、条件及标准，其在人才争夺过程中的作用与功能是特定的，任何超越法定要求的实践不仅会使企业陷入法律与舆论漩涡，还将失去保护商业秘密和人才留用的商业目标。但是，从保护商业秘密的角度出发，企业可以利用的法律与管理工具非常充足，不应也无需仅仅依赖竞业限制这一单一制度，从竞业限制这一个“点”走向多种机制协同的“面”，值得新能源汽车相关企业高度关注。
具体而言，新能源汽车相关企业应在专业人士的协助下，全面梳理现有规则与实践，将保护商业秘密作为战略目标进行综合考虑并完善相关制度。举例而言，企业掌握商业秘密的往往是高级管理人员和核心技术人员，其通常享有较高的收入及职场声誉。除《劳动合同法》所规定的竞业限制外，还可以结合民商事等其他法律与该等员工约定单独的保密义务及其损害赔偿责任，将商业秘密保护、股权期权、递延奖金以及其他特殊待遇（如户口、住房、用车、子女教育等）挂钩，完善职务发明、工作场所网络信息安全与不正当竞争制度，以及合理适用脱密期、花园假（garden leave）、后合同义务乃至供应链反不正当竞争承诺等，从多个维度增加员工违反商业秘密保护和竞业限制义务以及竞争对手展开不正当竞争的经济和声誉成本，避免单纯依赖竞业限制产生的制度困境及现实矛盾。此外，从解决人才短缺的根本问题入手，还应考虑通过加强专业技术培训和服务期制度，改进内部晋升与绩效考核等，增强对人才的吸引、培养与留用。
（2）精准防范：调整竞业限制制度设计与适用
毫无疑问，尽管存在众多挑战，竞业限制目前仍然是劳动法律体系中防止竞争对手“挖人”，进而导致商业秘密泄露的最佳方式之一。但如前所述，在其他商业秘密保护机制的协同下，为了最大限度发挥竞业限制的功能，新能源汽车相关企业应考虑重新审视竞业限制条款约定的适用人群，锁定真正可能触及企业商业秘密的群体，并在此基础上根据劳动用工地的司法实践、行业惯例、泄密风险以及员工收益等合理设定竞业限制的期限、范围和违约金金额等，实现精准防范。
应该说，通过构建精细化的系统管理，实现对商业秘密的协同性战略保护，还原竞业限制制度本身功能，将有效化解当前人才短缺下竞业限制“过载”引发的现实困境，推动新能源汽车相关企业个体乃至行业总体的良性发展。
注释：
1.“赔偿500万，蜂巢能源与宁德时代就不正当竞争案达成和解”，新京报网站，https://www.bjnews.com.cn/detail/1658235894169411.html。
2.“原苹果工程师认罪，承认跳槽小鹏汽车前窃密，小鹏回应”，今日头条网站，
https://www.toutiao.com/article/7134935483099906596/?app=news_article×tamp=1661236060&use_new_style=1&req_id=202208231427390101501611390F5164E5&group_id=7134935483099906596&wxshare_count=1&tt_from=weixin&utm_source=weixin&utm_medium=toutiao_android&ut。
3.“全国新能源汽车保有量已突破1000万辆”，公安部网站，https://app.mps.gov.cn/gdnps/pc/content.jsp?id=8577652。
4.“产业运行|2022年上半年汽车工业经济运行情况”，中国汽车工业协会网站，http://www.caam.org.cn/chn/4/cate_154/con_5236074.html。
5.“新能源汽车保有量破千万！2021年我国新能源汽车相关企业同比大增133.72%”，企查查网站，https://apph5.qichacha.com/h5/app/news-template/index-dynamics?_bridge=1&newsId=q0e285c498edff3932dbd520dcd8ccaa0。
6.“三部门关于印发《制造业人才发展规划指南》的通知”，中国中央人民政府网站，
http://www.gov.cn/xinwen/2017-02/24/content_5170697.htm。
7.“2022年7月份全国新能源市场深度分析报告”，中国汽车流通协会汽车市场研究分会网站，http://www.cpcaauto.com/newslist.php?types=csjd&id=2834。
8.参见（2018)浙01民终5718号民事判决书。
9.参见（2021）闽09民终1351号民事判决书、（2021）闽09民终1352号民事判决书、（2021）闽09民终1353号民事判决书、（2021）闽09民终1354号民事判决书、（2021）苏04民终6101号民事判决书。
