根据《劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。实践中，如果企业违反法律规定，对非上述“三性”人员与劳务派遣公司签署劳务派遣协议的，该协议的效力可能对用工单位与被派遣员工之间是劳务关系还是劳动关系的认定产生影响。
根据《劳动合同法》规定，违反法律、行政法规强制性规定的约定无效。强制性规定分为效力性强制性规定与管理性强制性规定，在相关约定违反效力性强制性规定时，该约定无效。
目前关于《劳动合同法》第六十六条的定性并无明确规定，司法实践中主要存在两种观点。认为该规定属于效力性强制性规定的地区包括辽宁省、重庆市等地。上述地区在《辽宁省职工劳动权益保障条例》[1]《重庆市职工权益保障条例》[2]中明确规定，违反“三性”派遣情形下，用工单位将被视为与被派遣员工建立了劳动关系，这无疑将《劳动合同法》第六十六条定性为了效力性强制性规定。
认为该规定属于管理性强制性规定的地区包括广东省、上海市等地。此观点下，违反“三性”制定劳务派遣协议的用工单位、劳务派遣机构将可能受到劳动行政部门责令整改等处罚措施管理，但并不必然导致相关劳务派遣协议无效，用工单位与被派遣劳动者并不会建立劳动关系。上述观点在广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》[3]、上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》[4]中有所体现。
在《全国法院民商事审判工作会议纪要》于2019年发布后，关于“效力性强制性”与“管理性强制性”的差异更为清晰：“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”
可见，违反“效力性强制性”规定可能对国家、社会公共利益带来损害，违反“效力性强制性”规定的情节和损害后果相较于“管理性强制性”规定更为严重。鉴于违反“三性”对劳动者权益将会造成实质影响，但是否侵害国家、社会公共利益、是否符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》定义，仍有待法院实践检验。又鉴于理解的差异将可能导致认定的不同，建议企业结合地方规定、司法实践，在专业人士指导下合理规划用工模式。
注释：
[1] 《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条。
[2] 《重庆市职工权益保障条例》第三十条。
[3] 《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十八条。
[4] 《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条。
