《劳动合同法》第四十条第二款中规定了用人单位以劳动者不能胜任工作为由进行无过失性辞退的情形，对于用人单位来说，本条规定理解起来没有太大的难度，但在实践中，用人单位使用该条进行单方解除时，却面临着较大的违法解除风险，主要难点在于用人单位对“不能胜任工作”的理解与认定存在偏差，以及调岗、培训及解除的执行程序存在瑕疵。今天我们带来一则案例，重点分析用人单位以“不能胜任工作”解除的难点。
【案例】
何某于2019年5月入职某米公司，与某米公司签订了期限至2022年5月31日的劳动合同。2020年9月，因何某连续2次未通过绩效考核测试，某米公司制定了《绩效改进计划》，约定若绩效改进期考核未达标，视为改进后仍不能胜任工作，员工需自愿提起离职申请，解除与公司的劳动合同，何某签字确认。
2020年9月30日，何某考核再次未达标准，公司于2020年11月3日向何某发出了书面《解除劳动合同通知书》。何某随即向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会裁定某米公司与何某继续履行劳动合同。
某米公司不服该仲裁结果并向北京市海淀区人民法院提起了上诉，法院认为：依据法律规定，即便何某不能胜任工作，某米公司亦应对何某进行培训或者调岗，经培训或调岗后，若何某仍不能胜任工作，某米公司方可解除劳动合同，现公司解除合同的依据不足。最终一审判决双方继续履行劳动合同，公司随后又上诉至北京市第一中级人民法院，二审结果为驳回上诉，维持原判[1]。
【法律分析】
《劳动合同法》第四十条第二款规定的“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。由于每个行业下，各单位的岗位和工种对应的工作量不尽相同，导致不能胜任工作的标准缺乏既定的参照标准，所以实践中用人单位通常采用内部考核的方式，结合考核结果和评价标准来认定劳动者是否能胜任工作，正如本案中某米公司也是想通过绩效考核分数不达标来认定何某不能胜任工作。
但鉴于我国法律明确规定了劳动者不能胜任工作的，需要经过培训或者调整工作岗位，此时仍然不能胜任工作的用人单位才可以解除。而且通过司法判例检索及调研，用人单位以不胜任工作为由与劳动者解除劳动合同的被认定为违法解除的可能性非常大，因此，当用人单位以此为由解除劳动合同时，实现解除的合法性对用人单位的操作流程及存证的要求非常高。
就本案而言，法院认为某米公司制定的《绩效改进计划》明显属于公司制定的工作计划和目标而非培训，亦未针对考评得分提举对应的客观依据，而且何某对考核结果未予认可，综合上述因素，法院认定某米公司的解除系违法解除，进而判决某米公司与何某继续履行劳动合同。故从上述判决来看，我们发现用人单位在日常管理中对“不能胜任工作”存在认识偏差，比如将绩效考核不达标等同于“不能胜任工作”，将绩效改进计划等同于培训，导致在解除的实操过程中忽略了程序及依据的合法性问题。
事实上，当用人单位就“不能胜任工作”为由进行解除时，解除的依据及程序均会对合法性的认定产生影响，而且用人单位需要承担更多的举证责任。特别是用人单位以考核结果来认定能否胜任工作时，仲裁及法院还会审核考核制度的内容是否客观合法、制度是否已经过民主程序和公示程序、劳动者是否认可考核结果以及制度中是否明确不能胜任工作的标准和考核分数的挂钩。对此，我们建议用人单位在用工管理中要详细了解“不能胜任工作”的内涵和流程，明确“不能胜任工作”的边界，进而制定客观、合法、科学、有效的考核制度及标准，同时制度的出台、公示、执行均要依法履行相应的法律程序，并保存相关的证据文件。
注释：
[1] 具体内容见（2021）京0108民初33528号 和（2021）京01民终11052号判决书
