今年是我国提出建设“一带一路”合作倡议十周年。十年来大量中国企业“走出去”开拓国际市场，也面临了此前未遇到过的诸多新问题，包括企业跨境用工引发的劳动争议。对此，本文通过北京市中级人民法院发布的一个司法判例[1]，展开分析并提供建议。
一、 案情介绍
2002年4月至2005年6月，司某接受中国土木工程集团有限公司（下称“中土公司”）指示前往尼日利亚工作；2006年6月至2008年5月，司某前往中土东非公司卢旺达经理部工作；2010年11月至2018年2月，司某又前往中土尼日利亚公司西南经理部、东南经理部工作。针对前述工作，司某仅于2013年1月与中土尼日利亚公司签署了雇用合同。
此后，司某提起劳动仲裁和诉讼，要求确认其与中土公司在前述期间存在劳动关系。对此，司某提供了如下主要证据：
（1）加盖有“中土公司尼铁项目经理部”字样印章的工作聘书，载明：“特邀请司某于2002年3月底来尼日利亚参与实施中土公司在尼日利亚承揽铁路工程项目。”
（2）显示2007年5月至2008年5月中土公司向司某支付多笔款项等银行明细单；
（3）显示中土公司2011年7月、2011年10月向司某支付两笔工资的银行明细单。
二、 法院观点
针对本案，法院审查司某提供的证据后认为：
第一，针对2002年4月至2005年6月期间的工作，鉴于工作聘书是以中土公司名义出具，可以认定司某系接受中土公司指示前往海外项目工作。
第二，针对2006年6月至2008年5月期间的工作，银行明细单显示中土公司向司某支付了多笔数额较为稳定、具有周期性款项。作为劳动者，司某有理由相信系中土公司向其支付劳动报酬。
第三，针对2010年11月至2018年2月期间的工作。首先，依据《对外劳务合作管理条例》第二条第二款的规定，国外的企业、机构或个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作，因此司某与中土尼日利亚公司签署的雇用合同无效。其次，银行明细单显示2011年7月、2011年10月司某两笔工资由中土公司发放，其完全有理由相信系中土公司向其支付劳动报酬。
综上，法院支持了司某的全部诉讼请求，认定其在前述海外工作期间与中国境内的中土公司存在劳动关系。
三、 律师评析
1. 外派务工未签劳动合同将遵循事实劳动关系标准确认劳动关系
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》是目前司法实践中处理未签订书面劳动合同、认定事实劳动关系的核心标准。除了主体要件外，该通知明确用人单位对员工进行管理、员工从用人单位领取劳动报酬以及相关劳动属于用人单位业务组成部分的客观要件。从证据角度，包括了工资支付记录、工作证、招用记录等。因此，尽管存在跨境用工的特殊情形，但只要存在相关证据证明事实劳动关系的存在，则可能被认定为事实劳动关系。
因此，对于需要外派人员出境工作的企业，一方面，应依法签订书面劳动合同，明确约定外派工作相关特殊安排；另一方面，若希望使用非直接雇佣方式外派人员，则应考虑通过合法劳务外包或东道国本地服务外包等形式用工。
2. 境外实体应通过具备资格的对外劳务合作企业雇佣境内劳务人员
根据《对外劳务合作管理条例》的规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。因此，境外企业、自然人及外国驻华机构拟在中国境内招用人员，如有跨境劳务合作需要的，应通过具备对外劳务合作经营资格的境内企业，避免被认定为违反强制性法律规定导致合同无效。
注释：
[1] 参见北京市第一中级人民法院(2020)京01民终6865号民事判决书。
