参保人基于各种原因挂靠在无真实劳动关系的单位名下参加社保，领取生育津贴等社保待遇，已属违法行为，这在劳动法的圈子里已几乎成为常识。尤其今年5月1日正式生效的人社部《社会保险基金监督举报工作管理办法》，更明确将挂靠代缴社保纳入可举报的社保违法行为。7月21日召开的国务院常务会议上更强调了要加强社会保险基金监管，依法严惩侵占挪用、骗保套保等违法违规行为。
但若仅仅将视角停留在劳动和社会保障法的范畴，可能不乏有劳动者或人力资源服务机构会认为，发生了这种事，把领取的生育津贴退回再承担行政处罚就完了。这种认识程度是远远不够的，挂靠代缴社保领取生育津贴，不只违法，更可能犯罪：
1. 基本案情[1]
被告人贺某某系重庆顺坤塑胶制品有限公司（以下简称“顺坤公司”）的法定代表人。2018年6、7月，贺某某与被告人钟某共谋，决定利用顺坤公司通过虚构劳动关系的方式为孕妇代缴社保从而骗取国家生育保险待遇。随后，钟某将被告人郭某介绍给贺某某，三人共同商议，由钟某、郭某在网络上发布社保代缴信息，通过淘宝、微信等方式联络孕妇，由贺某某为孕妇办理社保代缴及申领的相关手续。2018年7月至案发，共计25名孕妇通过上述方式挂靠到顺坤公司向重庆市渝中区社会保障局缴纳社保，骗取国家生育保险待遇共计451834.78元，其中20名孕妇系经郭某介绍挂靠到顺坤公司，涉案金额为365853.82元。2020年12月30日，共计23名孕妇向重庆市渝中区医疗保障局退回骗领的生育保险待遇，金额共计424324.41元。
后贺某某、郭某主动到公安机关投案，钟某被捉获。贺某某、郭某各退出违法所得6万元，钟某退出违法所得3万元。
另查明，由于被告人钟某介绍了郭某给贺某某，故钟某与贺某某达成协议，凡是经郭某介绍来挂靠的孕妇，贺某某按照每人每月80-100元的提成支付给钟某。
此外，公安机关出具情况说明，因受新冠疫情影响，暂未对孕妇曾某某、钟某某实施抓捕讯问，待疫情情况好转后会立即对曾某某、钟某某实施抓捕讯问。
2. 法院认为
本院认为，被告人贺某某、郭某、钟某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，伙同骗取国家生育保险待遇，其中被告人贺某某、钟某涉及诈骗金额共计451834.78元，被告人郭某涉及诈骗金额共计365853.82元，均数额巨大，三被告人的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。重庆市渝中区人民检察院指控成立。
3. 律师评析
本案为国家医保局曝光的2022年第三期九例典型案件之一。该九例案件中，均涉及骗取生育津贴行为，具体手段包括真实参保但虚报缴费基数、虚构劳动关系挂靠代缴，甚至是完全虚构、编造参保人信息参保。这些案件中涉及骗取生育津贴少则两万余元，多则近百万元，被告人涉刑轻则缓刑，重则判处十余年，足见并非是退赔受罚这么简单。其实早在2014年，全国人大常委就对《刑法》第二百六十六条做出解释，将以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险金或者其他社会保障待遇的行为定为诈骗行为。尤其是冒领骗领生育津贴，不仅有关企业负责人可能处刑，领取生育津贴的孕产妇也可能面对刑事追诉，产生社会问题。社保挂靠代缴不仅可涉刑，更存在个人信息泄露、失信联合惩戒等风险。
然而过去的很长一段时间里，基于我国特殊的社保基金管理体制，以及减轻社保手续负担的客观需求，社保挂靠代缴事实上长期存在。对于企业和员工而言，我们认为，实现社保有效便捷缴纳最直接的方式，就是合规。由真实用人单位新设用工主体、外包派遣、灵活就业参保等等都是可采取的选择，无论需领取生育津贴的孕产妇还是有关企业，均应基于专业意见做出合规选择，避免将本可合规处理的劳动人事问题，推进了刑法和刑罚的大门。
注释：
[1]（2021）渝0103刑初18号
