实务中，有些用人单位会对劳动者的用工形式进行转变。如果将劳动者由直接用工转为劳务派遣，在计算经济补偿的时候，工作年限怎么算？本文通过一则案例，进行合规风险提示。
一、基本案情[1]
公司最近被告了，部门里的HR有些头疼。公司多年前转为“派遣工”的汤先生说公司没好好发工资，把公司给告了。
汤先生主张，自己2004年1月14日至2020年10月30日期间，与公司存在劳动关系，并主张公司支付相应的经济补偿。
公司认为，2006年6月至2012年7月期间，公司曾与汤先生签订过书面劳动合同，为其缴纳过社会保险。但是，之后汤先生就与公司没有劳动关系了。2012年7月份后，汤先生与劳务派遣公司建立劳动关系，汤先生是劳务派遣人员，跟公司不是劳动关系，公司不需要支付经济补偿。
二、法院认为
除由直接用工转变为劳务派遣以外，公司未能举证证明汤某工作曾发生中断或领取过解除补偿，亦未提交相关证据证明与派遣公司签订劳动合同系汤某本人原因所致，故法院在核算经济补偿金数额时将汤某的工作年限合并计算。
三、律师评析
本案实际上涉及到《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的理解和适用。
在本案中，公司对汤先生的用工形式转变，落入“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，这一构成要件中。
由于公司在进行转变时未向汤先生支付过经济补偿，汤先生依法要求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，获得了法院的支持。
用人单位要注意到这样的风险，对简单推广“灵活用工”的说法，多一分思考和谨慎。
注释：
[1] 根据北京市第二中级人民法院（2023）京02民终4473号案件改编，本故事纯属虚构。
