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试用期约定次数及实践提示
一般认为,试用期是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的考察期,目的是让劳动者和用人单位相互考察,以决定是否维持长期劳动关系。对于用人单位而言,试用期内可以向劳动者支付较低标准的工资;劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的,还可以单方立即解除劳动合同且无需支付经济补偿金。对于劳动者而言,试用期内提前3日通知即可离职。因此,通过合法有效地使用试用期制度,用人单位可以通过相对较低的成本考察劳动者是否符合录用条件,劳动者也可以近距离评估相关工作是否有利于职业发展。但实践中,约定试用期后,用人单位和劳动者都可能发生一些变化。因此,试用期是否只能约定一次成为了重要问题。
一、 法律规定及现实难题
《劳动合同法》十九条第二款对此给出了明确答案,即同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。《劳动合同法》还规定了用人单位违反试用期规定的法律责任,包括以试用期满月工资为标准赔偿违反约定的试用期期间的工资;相应的,用人单位亦无法根据试用期制度在违反约定的试用期单方解除劳动合同。
实践中,对于《劳动合同法》十九条第二款的理解存在诸多争议,例如:
· 双方协商一致能否延长试用期?
· 劳动者离职后再入职的,可否重新约定试用期?
· 劳动者集团内调动,亦或劳动者离职后重新入职集团内其他公司的,可否重新约定试用期?
二、 实践观点及建议
前述列举的三种情形中,第一种涉及试用期这一制度的目的及规则价值,即“考察”,也触及用人单位和劳动者关于试用期的意思自治和自决权问题;后两种则分别涉及对“同一用人单位”和“同一劳动者”的法律规定的适用解释。
首先,关于意思自治,一种观点认为,试用期限是劳资双方合意的产物。因此,经双方协商一致后可以延长,但延长后的试用期不能突破法律规定的上限;另一种观点认为,经双方协商一致延长试用期的,应定性为变更劳动合同,在协商一致的基础上应尊重当事人选择;还有一种观点认为,《劳动合同法》前述规定属于法律强制性规范,即试用期一经劳动合同确定,就不得再以任何理由延长,即便经双方协商一致在原约定试用期限的基础上延长,且延长后并未超过法律限制,也属于二次约定试用期,构成违法。
《劳动合同法》的立法价值取向是对劳动者进行倾斜保护。前述规定的立法意图是促使劳动者与用人单位之间在合理期限内完成相互“考察”,目标在于建立稳定的长期劳动合同关系,避免一些单位有意在短期内多次与劳动者签订合同,适用多个试用期,特别是试用期较低工资标准以及相对灵活的单方解除的风险,侵害劳动者合法权益。在此基础上,用人单位与劳动者的试用期原则上在签订劳动合同时即应明确并严格执行。
其次,关于前述规定的“同一用人单位”与“同一劳动者”,目前国家层面没有统一的立法和司法解释。其中,“同一劳动者”一般较好理解,作为自然人的劳动者身份是相对明确不变的;而“同一用人单位”与否则可以按照是否为独立的用人主体,并结合劳动者劳动关系变更的原因综合判断。在劳动法中,试用期制度“考察”的核心并非劳动者的自然人身份,而是其是否匹配工作岗位所需要的“录用条件”(主要体现为能力与技能等)。
因此,如果某一劳动者离开了其原用人单位较长时间后,重新入职原用人单位或集团内其他单位的,即便形式上可能满足“同一用人单位”和“同一劳动者”,但随着时间的推移,特别是在用人单位经营管理战略、业务内容以及拟任岗位等劳动关系履行的客观条件出现变化的情形下,可能存在重新约定试用期的合理性和必要性。对于集团公司调动的,虽彼此独立,但劳动者非个人原因变更劳动关系,原用人单位与被调入的新用人单位在调动过程中也有信息的传递,因此重新约定试用期的合理性和必要性则一般会被认为相对较小。
总的来看,试用期约定次数看似简单,但由于法律规定较为原则,而实践中情形千差万别,用人单位在处理试用期约定次数问题时,应在相关法律法规规定的基础上,结合实际情况提前征询专业人士的意见,避免不必要的争议。