谭女士是我国某知名房地产公司的高级销售人员，拥有近十年的行业销售经验，与公司签订2015年4月1日至2018年4月1日劳动合同。某天，该知名房地产公司告知谭女士，为开拓海外市场，建立全球销售网络，准备将谭女士外派至该公司在马来西亚设立的海外公司担任销售总顾问，并承诺谭女士丰厚的劳动报酬和外派福利。
2017年6月，谭女士签订《员工外派协议》后前往马来西亚，并与马来西亚公司签订期限至2020年6月1日止的劳动合同，劳动报酬由该房地产公司及海外公司混合发放。因该房地产公司经营不善，谭女士工资及绩效奖金等未足额发放，谭女士遂以该房地产公司为被告，诉至国内法院，以两公司构成关联公司、混同用工为由要求该知名房地产公司支付其在马来西亚工作期间未付工资差额。
一审及二审法院经审理认为，谭女士与位于马来西亚的海外公司签订劳动合同后，双方即建立劳动关系，其与某知名房地产公司之间的劳动合同自2017年6月1日起自行终止，不再存续，故该知名房地产公司不应支付谭女士主张的未付工资差额。[1]
而在另一个案件中，赵先生在劳动合同存续期间按照国内公司要求至英国公司工作，并与英国公司签订劳动合同。赵先生回国后以外派期间未足额发放工资为由将国内公司诉至法院，国内公司辩称赵先生外派后双方劳动合同已解除，不存在劳动关系。法院则认为，赵先生在国内公司安排下至境外工作，且我国法律并未规定劳动者在境外工作并与外国主体签订劳动协议时，其与国内主体的劳动合同自然终止，故双方劳动合同仍然存续。[2]
在劳动者外派至境外，且与境外企业签订劳动合同，与境内企业劳动合同是否终止这一问题上，根据我们的经验，通常由境内企业与外派劳动者进行约定。如双方约定劳动合同不终止，则境内企业还需解决劳动者的社保缴纳问题。具体而言：
首先，从法律规定看，《劳动法》及《劳动合同法》等均未将“与境外企业签订劳动合同”规定为劳动合同终止的法定情形，且《劳动合同法实施条例》第十三条[3]规定用人单位不得超过《劳动合同法》规范设定劳动合同终止条件，主张终止的观点不具有法律依据。
其次，从司法实践来看，外派劳动者多基于境内企业要求前往境外关联企业，外派期间也多受到境内、境外企业的共同管理。为办理工作签证、符合派入国法律规范，多数情况下外派劳动者会与境外企业签订劳动合同，但工资发放、境内社保缴纳等仍由境内企业负责，仅以劳动合同的签订主体作为劳动合同是否终止的判断要素，明显过于片面。
最后，从立法本意来看，我国《劳动法》采取保护劳动者的价值取向，如劳动者与境外企业签订劳动合同便发生与境内企业劳动合同终止的法律效果，将可能不利于劳动者人身、财产权益的保障，甚至将外派劳动者置于权利失去保护的不利状态。
关于宋女士的另一问题，我们认为，如宋女士与境外企业签订劳动合同，并由境外企业发放工资、社保缴纳，则其与境外企业间劳动纠纷应由境外法院管辖。
综上，企业应当注意，劳动者服从管理至境外工作，并与境外企业签订劳动合同的，可能并不会当然、自动地导致其与境内企业劳动合同的终止。如劳动者在外派期间仍受到境内企业组织管理，服从境内企业工作安排，由境内企业发放工资、缴纳社保。即便双方劳动合同从形式上已经终止或解除，仍不排除被认定为存在事实劳动关系的可能。
