与劳动者签订书面劳动合同、建立劳动关系是《劳动法》《劳动合同法》等法律规范赋予用人单位的强制性义务。用人单位负有为劳动者按时足额发放工资、缴纳社会保险、安排休假以及处理工伤医疗等事宜的法定责任。
为满足当地法律要求并便于管理，许多中国企业会在员工被派至境外国家和地区工作前会要求其与派入国当地企业签订劳动合同。基于此，劳动合同的签订地、履行地及用人单位主营业地均位于境外。依据《涉外民事关系法律适用法》第四十三条[3]，一般认为，外派员工外派期间产生的劳动纠纷由当地法院管辖。
但在特定情形下，因派出企业过错导致外派员工合法权益受到损害的，我国法院也会要求中国境内的派出企业承担相应责任。
对外投资的中国境内企业被要求承担责任的前提是与外派员工建立劳动关系。具体体现为：
为外派员工发放工资；
为外派员工办理境内外社会保险登记及缴纳；
外派员工接受中国境内企业安排的工作，双方形成人身依附及管理关系。
确认劳动关系的成立及存续是外派员工向对外投资的中国境内企业主张各项权益的先决条件。我国现行《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》明确了劳动合同终止的几种情形，但并未对境内外劳动关系存续的衔接和终止作出明确规定。在出现上述争议时，法院对劳动关系的确定通常会考虑以下多个因素（包括但不限于）综合判断：
劳动合同签订主体；
工资发放与管理；以及
社会保险缴纳主体。
（一）劳动合同签订主体
劳动合同的签订主体是法院判断劳动关系的首要依据。与境内劳动用工争议不同的是，涉外劳动用工争议体现出多重签订主体以及跨国的特点，主要有两种签订方式：
外派员工仅与中国境内企业签订劳动合同；
外派员工与中国境内企业及境外企业同时或先后签订劳动合同。
如外派员工仅与中国境内企业签订劳动合同，则境内企业作为用人单位，其对外派员工在劳动合同存续期间便负有用人单位的法定责任，不论劳动争议发生在何处，我国法院均享有管辖权。
如外派员工分别与中国境内外企业签订劳动合同，在判断劳动关系归属时，除参考《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的情形外，认定中国境内外企业间是否属于关联企业、外派员工在境外工作时与境内企业是否符合组织从属性、经济从属性以及人身依附性也是法院审理涉外劳动用工争议认定劳动关系归属的重点考量要素。
司法实践中，法院多从以下角度综合判断企业之间是否存在关联关系：
企业名称；
经营业务；
人员重合度；
股东关系；以及
人员管理。
当中国境内外企业被认定为存在关联关系时，法院便基于此要求关联企业间就外派员工诉求承担责任。特别是，如外派员工在外派期间同时受关联企业共同管理，员工主张与某一关联企业存在劳动关系的，通常能够得到支持。例如：
在北京中阿国际投资有限公司等与刘某明劳动争议案中，法院在确认刘某明于外派期间与中海睿通（北京）国际投资有限公司存在劳动关系后，以中海睿通（北京）国际投资有限公司与北京中阿国际投资有限公司存在关联、人员混同以及存在规避用人单位法定职责的不当行为等为由，认定两公司对刘某明损失承担连带责任。[4]
在赵某臣与北京墨鑫国际能源投资有限公司劳动争议案中，法院结合境内外企业为关联企业、社会保险代缴主体及赵某臣未实际与境外企业建立劳动关系三方面，综合认定赵某臣至境外工作期间与北京墨鑫国际能源投资有限公司存在劳动关系。[5]据此，北京墨鑫国际能源投资有限公司需支付赵某臣在境外工作期间未签订劳动合同的二倍工资差额、生活补贴等。
在云南力帆骏马进出口有限公司与李某培劳动争议案中，李某培在缅甸工作期间受云南力帆骏马进出口有限公司与案外人云南铂骏贸易集团有限公司共同安排、共同管理，所从事的服务管理的工作也是两公司共同的业务组成部分。法院据此认定两公司为关联企业，并据此确定李某培与云南力帆骏马进出口有限公司劳动关系建立时间。[6]
（二）工资发放与社会保险缴纳主体
向劳动者发放工资与缴纳社会保险是用人单位的强制义务，司法实践中也常作为法院判断劳动关系是否成立的关键要素。但用工情形千变万化，代发工资和代缴社会保险的现象十分普遍，发生劳动关系确认纠纷时，法官仍会结合案情及其他在案证据综合判断。
在中铁国际集团有限公司与朱某劳动争议案中，中铁国际集团有限公司认为朱某未接受该公司管理，且社会保险均由该公司在阿尔及利亚注册的关联公司缴纳，朱某应与阿尔及利亚关联企业建立劳动关系。而法院则基于《对外承包工程管理条例》的相关规定，认为朱某系由中铁国际集团有限公司招用并派至国外关联企业，朱某应与中铁国际集团有限公司存在劳动关系。至于朱某社会保险的缴纳主体，不宜仅以此成为劳动关系认定的依据。[7]
法院认为，根据《对外承包工程管理条例》第十条及十二条规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同，按照合同约定向外派人员提供工作条件和支付报酬，履行用人单位义务。对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位，关于对外承包工程的主体与外派人员之间的用工关系应按照劳动关系进行调整。朱某系由中铁国际集团有限公司招用后外派至阿尔及利亚工作，中铁国际集团有限公司应当与朱某签订劳动合同。此外，在朱某外派至阿尔及利亚前，中铁国际集团有限公司曾为朱某发放工资和缴纳社保。基于此，法院认定朱某在外派期间与中铁国际集团有限公司，而非其在阿尔及利亚的关联公司存在劳动关系。
在刘某明与北控水务（中国）投资有限公司劳动争议案中，刘某明同时与境内外企业签订劳动合同，但法院最终从工资支付及社会保险缴纳主体以及刘某明至境外工作原因三方面进行判断，认定外派期间刘某明与北控水务（中国）投资有限公司仍然存在劳动关系。[8]
需要注意的是，在认定劳动关系时，法院有时也会综合其他多个因素，而非仅凭“工资发放与社会保险缴纳主体”一点得出判断。具体而言：
一种观点认为，关联公司之间基于协议或特殊约定，互为劳动者缴纳社会保险、发放工资并不足以说明劳动关系的确立与变更，应结合劳动合同签订主体等劳动要素综合判断。如叶某恒与中色镍业有限公司劳动争议案中，法院认为中色镍业有限公司与中色镍业（缅甸）有限公司为关联公司，关联公司之间互为员工缴纳社会保险、发放工资之情况并不必然导致劳动关系的变更。叶某恒在缅甸工作期间已与中色镍业（缅甸）有限公司签订了劳动合同，仅凭工资发放与社会保险缴纳，无法确定叶某恒与中色镍业有限公司存在劳动关系，最终驳回叶某恒全部诉讼请求。[9]
另一种观点则认为，确立劳动关系要从劳动者是否接受境内用人单位的劳动管理，劳动者是否从用人单位领取劳动报酬、劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分等方面进行考量。如左某浩与上海港湾基础建设（集团）股份有限公司劳动合同纠纷案中，法院结合左某浩的招录人员、境外工作期间工资发放及个人所得税缴纳主体、工作签证登记纳税人员等，判断上海港湾基础建设（集团）股份有限公司并非与其建立劳动关系主体。[10]与该案持相同观点的还有张某与中国建筑股份有限公司海拓工程分公司等劳动争议案。该案中，法院认为劳动者无法自证其在境外工作期间受到境内企业管理，也无境内企业对其工资支付与发放记录，故认为张某与中国建筑股份有限公司海拓工程分公司不存在劳动关系。[11]
上述案例可以看出，在认定劳动关系时，法院往往综合多个因素具体考量。单一案件中具备劳动关系成立的条件越多，被认定存在劳动关系的可能越高。
（三）劳动关系自行终止
对于劳动关系存续期间，员工按照企业要求被派至境外，并与境外企业签订劳动合同，其境内劳动关系是否终止，现行法律并无规定。司法实践中，法院的裁判观点也存在较大分歧。具体而言：
一种观点认为，外派员工与中国境外企业签订劳动合同后，其与境内企业签订劳动合同自行终止。例如，在谭某与增城市碧桂园物业发展有限公司等劳动争议案中，法院认为碧桂园金海湾公司是依据马来西亚法律设立的马来西亚企业法人，与增城碧桂园物业公司是不同的企业法人主体，故谭某与碧桂园金海湾公司建立劳动关系后，其与增城碧桂园物业公司之间的劳动关系已经终止，不再存续。[12]也基于此，法院未处理谭某与碧桂园金海湾公司在履行境外劳动合同期间产生的争议。但是，根据《劳动合同法》第四十四条[13]及《劳动合同法实施条例》第十三条[14]规定，与境外企业签订劳动合同并非劳动合同法定终止理由。因此，这一观点是否具备法律依据也仍待商榷。
另一种观点认为，外派员工与中国境外企业签订劳动合同并不导致与境内企业劳动关系的当然终止，境内企业仍需履行用人单位的法定义务。例如，在赵某龙与株洲中车时代电气股份有限公司劳动争议案中，法院认为尽管赵某龙已与英国公司签订雇佣协议，但其并未与境内公司结束劳动关系，且与境外公司签订协议的目的在于取得英国合法身份。我国法律并未规定劳动者在境外工作并与外国主体签订雇用协议时，其与国内主体的劳动关系自然终止。[15]基于此，法院认定双方劳动关系依然存续。与该案持同样观点的还有刘某明与北控水务（中国）投资有限公司劳动争议案，法院认为刘某明与境外企业签订劳动合同不能否认其与境内企业所签劳动合同的效力，外派期间其与北控水务（中国）投资有限公司间劳动关系仍然存续。[16]
需要强调的是，中国对外投资企业主张“外派员工与境外企业间劳动纠纷已在派入国当地得到解决，其部分诉求已得到境外法院支持”，认为企业不应再承担相应责任的抗辩能否获得法院支持也有待结合更多案例得出判断。但在北京中阿国际投资有限公司等与刘某劳动争议案中，这一主张未能得到法院认可。[17]
