缴纳社会保险是劳动法下用人单位的强制义务。如外派员工与派入国当地企业签订劳动合同、建立劳动关系,则由当地企业依照所在国法律要求为外派员工办理社会保险的登记与缴纳。一般而言,外派员工与境外企业因社会保险缴纳、待遇领取等产生的争议,由当地法院或政府部门予以解决。而如外派员工在境内企业安排下被派至境外工作,或被法院认定与境内企业存在劳动关系,那么境内企业就面临着缴纳境内与境外双重社会保险的难题。
(一)社会保险缴纳
实践中,不少对外投资企业为缩减用工成本,在外派员工至境外工作后对其境内社保予以断缴,潜在制造双方矛盾及劳动纠纷,不利于外派员工劳动权益保护。尽管社会保险的征缴在我国属于社保经办部门(目前体现为税务部门代征)的职责,审理社保办理、缴纳相关争议时法院均以不属于受理范围为由,对外派员工的相关诉求不予支持。
例如,在宁夏天元锰业集团有限公司与雍某劳动争议案中,二审法院撤销了一审判决中“要求宁夏天元锰业集团有限公司为雍某缴纳社会保险”的判项,认为一审法院直接判决宁夏天元锰业集团有限公司为雍某缴纳社会保险超出了人民法院裁判范围,应予纠正。[2]与该案持相同观点的还有游某舟与莆田市华东投资有限公司劳动争议案、徐某姝与福建青拓镍业有限公司劳动争议案以及殷某与北京诺贝尊贵国际商务服务有限公司劳动争议案。
但是,外派员工仍可以向社保稽核部门投诉与举报,一旦被认定存在漏缴或断缴社会保险,除依法补缴外,对外投资企业还面临着高额的滞纳金处罚。
(二)损失赔偿
社会保险的缴纳属于行政法律关系,但如因对外投资企业漏缴或断缴社会保险造成外派员工利益损失的,对外投资企业应就损失数额向外派员工承担赔偿责任。
例如,在中土集团北方建设有限公司与梁某等劳动争议案中,因中土集团北方建设有限公司未如实足额按照工资发放标准为宣某某(梁某直系亲属)缴纳工伤保险,导致其直系亲属无法足额领取供养亲属抚恤金,最终该公司被判决向梁某等补足差额。[3]
与该案情况相似的还有湖南郁鑫桥隧建筑有限公司与程某劳动争议案,法院认为因湖南郁鑫桥隧建筑有限公司未依法为程某在国内参加失业保险,导致程某无法享有失业保险待遇,故该部分损失应由湖南郁鑫桥隧建筑有限公司承担。但需要强调的是,外派员工主张因对外投资企业未缴纳或少缴社会保险对其造成损失的,应承担举证责任。在本案中,因程某因未提供自行补缴养老保险金的证据,亦未出现因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受养老保险待遇的情形。所以,法院未支持程某要求湖南郁鑫桥隧建筑有限公司赔偿养老保险待遇损失的请求。[4]