根据《女职工劳动保护特别规定》规定，用人单位不得因女员工怀孕、生育、哺乳而降低女员工工资[1]。基于此，一些地方性法规中进一步明确，若生育津贴低于女员工产假前工资标准的，公司应向相应女员工补足差额[2]。对于公司人力资源部门而言，如何确定女员工产假前工资标准，尤其在员工薪资结构既包括固定薪资，又包括绩效工资、奖金、提成等浮动、不确定薪资的情况下，情况会变得稍稍复杂。实践中，往往因企业与员工对产假前工资标准的理解存在差异而引发纷争。本文将结合一则案例就法院对此可能持有的观点进行展现。
一、案例一则[3]
李小姐为上海高地食品公司员工。根据上海高地食品公司向李小姐出具的录用通知函显示，李小姐的固定薪酬为税前21,057元/月，绩效工资为税前2,484元/月。根据双方劳动合同约定，李小姐的月基本工资为税前13,043元，具体绩效工资根据绩效、薪酬管理的相关制度另行确定。李小姐与上海高地食品公司实际按照录用通知函载明的薪资标准进行薪资发放。
在李小姐与上海高地食品公司劳动关系存续期间，李小姐怀孕并顺产一女。在其生育假期结束后，社保经办机构按照15,572元/月标准支付了生育津贴。
关于前述支付标准，李小姐认为低于其产假前工资标准。李小姐要求上海高地食品公司向其按照李小姐薪资标准，补足固定薪酬及绩效工资部分的差额。经与公司协商，公司愿意对李小姐固定薪酬部分进行补足发放。但关于绩效工资部分，公司认为，李小姐产假期间并无绩效贡献，而绩效工资是公司基于员工绩效贡献，有权决定是否发放以及发放金额的部分。因此，公司认为，李小姐产假前工资标准仅应纳入其固定薪酬部分。
对此，双方因产假工资构成中是否应包括绩效工资产生异议，李小姐对上海高地食品公司启动了司法程序，要求公司按照其生产前实际工资标准向其补足差额。
二、法院观点
法院认为，根据上海高地食品公司薪酬管理办法规定，绩效奖金与公司年度综合经济指标完成情况和员工个人绩效考核结果挂钩，且上海高地食品公司自2020年2月后未再向全体员工发放绩效奖金，对此，李小姐在庭审中亦予确认，而李小姐系于2020年5月生育并享受产假工资，因此，在计算李小姐产假工资差额时，对李小姐主张的绩效奖金未计入其产假期间月工资发放标准，应属合理。
绩效奖金的发放，应属公司经营自主权的范畴，由公司根据经营业绩及员工的工作表现情况等予以决定。李小姐主张上海高地食品公司未发放绩效奖金属于违法，并坚持要求将绩效奖金计入其产假工资差额，缺乏依据，本院不予采信。
三、律师意见
对于女员工产假前工资是否包括浮动性薪资，司法实践中存在两种观点。一种观点认为，假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，奖金等浮动性收入并非正常出勤月工资所得，实际发放数额往往与业绩挂钩，业绩的变化会引起发放金额的浮动，因此，奖金等特殊情况下支付的工资并非正常出勤月工资，不应纳入产假前工资标准之内。本文所列举的案例中，法官持有的观点与前述观点一致。另一种观点认为，女员工在“三期”内的合法权益应得到保护，企业不得因女员工怀孕、生育、哺乳降低女员工工资。因此，在女员工产假前工资包括绩效工资、奖金等薪资的情况下，应当将上述薪资纳入到女员工产假前工资的核算范围。若女员工享受的生育津贴标准低于依照前述标准确定的女员工产假前工资的，差额部分应由女员工的用人单位予以补足[4]。
就北京市、上海市、广东省对产假前工资标准的裁审口径而言，根据我们公开检索到的案例，目前北京市、上海市对此尚未统一裁审口径，持有前述两种观点的判例均存在[5]。广东省对此已出台规定进行明确。《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》第十三条规定，女职工原工资标准，以女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资计算，按照女职工应得的全部劳动报酬，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入。对此，在地方性法规已就产假前工资标准进行明确的地区，企业可根据当地规定确立的产假前工资计算标准，依法依规核算女员工产假前工资。可见，广东省关于女员工产假的计算标准，按照女员工产假前12个月全部劳动报酬的月平均工资作为女员工产假工资标准计算，即，在女员工产前假12个月实际获得绩效工资的情况下，绩效工资应当包含在全部劳动报酬的范围内。
对于北京市、上海市等司法实践存在不同观点的地区，我们理解，产假期间的工资标准，是指女员工正常出勤状态下的工资，而绩效考核工资是否发放，取决于女员工的工作业绩完成情况，并经公司考核后确定。因此，绩效工资并非在女员工正常出勤情况下当然享有。鉴于女员工在产假期间并未提供劳动，通常情况下并不能取得相关工作业绩，因此，女员工产假工资核算中，应当包括基本工资等固定薪酬部分，但并不必然包括绩效工资。
当然，鉴于《妇女权益保障法》中开宗明义提出，要“充分发挥妇女在全面建设社会主义现代化国家中的作用”，且党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》中进一步明确指出，要“完善生育支持政策体系和激励机制，推动建设生育友好型社会”，我们理解，企业可进一步结合企业文化、人才战略等因素，综合考量产假前工资标准计算方案。
鉴于因产假工资引发的争议可能进一步带来女员工要求企业向其支付经济补偿等连锁影响，为统一各地对产假前工资标准的认识，向企业人力资源管理提供明确指引，我们呼吁地方政府出台相应规定，尽快就产假前工资标准的定义进行明确，实现定分止争。
[1] 参见《女职工劳动保护特别规定》第五条规定。
[2] 参见《北京市企业职工生育保险规定》第十五条、《天津市职工生育保险规定》第十七条、《江苏省职工生育保险规定》第十八条、《广东省职工生育保险规定》第十七条规定。
[3] 根据（2023）沪01民终16395号判决书改编。
[4] 详情可参考（2023）沪0117民初19004号判决书，该案适用小额诉讼程序，该判决为终审判决。
[5] 北京市法院持不同观点的案例可参考（2020）京02民终7804号判决书、(2017)京0107民初12709号判决书；上海市法院吃两种观点的判例详见脚注三、脚注四。
