2月10日，劳动法行天下公众号发布了上海市高级人民法院民事审判庭《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》（以下简称“《研讨观点摘编》”），自2025年1月1日起施行。《研讨观点摘编》梳理了劳动合同到期后续订宽限期、工伤医疗费用承担以及无固定期限劳动合同签订等五个热点劳动用工问题的裁判观点，其中，引起关注和讨论最多的，莫过于上海高院对签订无固定期限劳动合同司法口径的变化——劳动者或将享有订立无固定期限劳动合同的选择权。
《研讨观点摘编》问题五：用人单位与劳动者连续订立两次及以上固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期满后，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，如何处理？
研讨活动中，少数意见认为，应先审查用人单位有无续订劳动合同的意思表示，如用人单位不愿意续订的，最后一期劳动合同期满后用人单位可依法终止。多数意见认为，此情形下，如劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，则用人单位必须签订无固定期限劳动合同，即不以用人单位是否有续订劳动合同的意愿作为判断因素。
一、前世今生
《研讨观点摘编》实施前，上海地区用人单位多将《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第四条[1]作为与劳动者订立无固定期限劳动合同的依据。司法实践亦按照前述规定，允许用人单位与连续两次订立劳动合同的劳动者到期终止劳动合同，在双方达成合意的情况下，用人单位才需与劳动者签订无固定期限劳动合同。
如在上海市第一中级人民法院审理的（2022）沪01民终9711号案中，法院认为，用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同的前提是用人单位应具备第三次续订劳动合同的意愿。最终，判决用人单位与劳动者在第二份劳动合同到期后单方终止属合法终止。
二、调整背景
2024年，最高人民法院在发布的六个劳动争议典型案例案例二“张某与某公交公司劳动合同纠纷案”，《法答网精选答问（第六批）》问题二，以及人民法院案例库“张某诉福州市某公交有限公司劳动合同纠纷案”中三次强调，在第二次劳动合同到期终止后，劳动者对于是否订立无固定期限劳动合同具有单方选择权，即用人单位不得拒绝劳动者签订无固定期限劳动合同的合法要求。如果用人单位拒不按照劳动者要求签订无固定期限劳动合同，则应当承担支付未签劳动合同二倍工资差额、违法终止的法律后果。
谈及上海高院调整签订无固定期限劳动合同司法口径的原因，我们推测可能与2024年最高人民法院三次通过典型案例、法律问答的方式，强调终止劳动合同的裁判规则有关。
三、律师建议
在订立无固定期限劳动合同的问题上，《研讨观点摘编》观点相较上海地区既往规定及司法实践惯例变化不可谓不剧烈，这一变化将对上海地区用人单位造成较大冲击，直接影响劳动用工成本和合规管理制度。《研讨观点摘编》实施后，用人单位与劳动者连续订立两次及以上固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期满后，如劳动者提出与用人单位订立无固定期限劳动合同，除存在《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项情形外，用人单位则无权予以拒绝。
尽管目前我们并未从公开渠道检索到上海地区法院已根据《研讨观点摘编》认定用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为构成违法终止，但已有相关方表示其已“悄无声息”的亲历了这一裁审口径的变化。针对此，我们建议上海地区用人单位：
1. 关注裁审口径变化，建立劳动合同管理制度。因裁判案例在公开时间上存在一定的滞后性，上海高院目前并未有关于该问题的进一步说明与澄清。因此，用人单位仍有必要关注裁审口径的变化，并及时作出相应调整。此外，用人单位应当自审自查劳动合同管理制度，如及时与劳动者订立书面劳动合同、谨慎确定与劳动者签订第二次固定劳动合同的期限等。
2. 规章制度履行民主公示程序，明确不胜任工作条件。用人单位可以在规章制度中明确不胜任工作的情形、标准以及处理办法（如启动培训或PIP等），并确保规章制度已履行民主公示程序，对劳动者合法有效。此外，针对不同岗位劳动者，用人单位可通过书面形式对劳动者的工作要求、绩效标准和业绩目标进行确定，有针对性地对劳动者进行有效管理与考核。
3. 留存协商记录，依法支付经济补偿。在第二份劳动合同到期终止前，用人单位应及时与劳动者沟通续签或终止劳动合同事宜，并且留存相关沟通、协商记录。当劳动者要求订立无固定期限劳动合同时，用人单位应当在法定条件下，与劳动者订立无固定期限劳动合同。在第一次劳动合同到期终止后，亦应及时支付经济补偿金，避免两次劳动合同工作年限累计计算。
[1]《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》第四条，（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同？
《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。
