一、用人单位能否给“三期”女工调岗
调岗,顾名思义指工作岗位的调整,即离开原岗、就任新岗,也包括职务晋升和降职等情况。调岗,亦被称为调职,即在相当长的一段时间内变更劳动者的职务内容与工作场所。调岗的原因,有些是企业根据自身生产经营需要,有些是员工根据自身需求。调岗,在法律上本质是劳动合同的变更。
虽劳动法并未有专门篇章规定调岗事宜,但《劳动合同法》第四十条“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”和第三十五条“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。”可以理解为是与调岗相关的具体法律规定。
针对“三期”女工的特殊情况,结合立法和实践,我们总结用人单位在下列情况下,可以给“三期”女工调岗。
1. 用人单位依权利调岗
原劳动部办公厅《关于职工因岗位变更与企业发生劳动争议等有关问题的复函(劳办发[1996]100号)》中明确规定“因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自主权。”“三期”女工不能胜任工作时,企业仍然可以依据生产经营的自主权给其调岗。
2. 用人单位履行义务调岗
女职工,尤其是“三期” 女工的权益保障,国家通过《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》等专门进行了规定。关于调岗,《女职工劳动保护特别规定》第六条规定“女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。”《女职工劳动保护特别规定》还明确了孕期、哺乳期女职工不得从事的劳动范围。据此,“三期”女工依据医疗机构证明其不能适应原劳动,或“三期”女工从事禁止范围内的劳动时,用人单位必须对其调岗。
3. 用人单位与“三期”女职工协商一致调岗
实践中,“三期”女工因处于特殊时期,身体状况与其提供劳动不相适应等原因,会向用人单位提出调岗申请。另外,根据我国《劳动合同法》第40条第3项的规定,用人单位在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,并致使劳动合同无法继续履行时,也可以与包括“三期”女工在内的员工就调岗进行协商。上述情形下,双方协商一致后,用人单位可以给“三期”女工调岗。
4. 用人单位依据劳动合同约定调岗
如果劳动合同明确约定用人单位可以根据职工的情况单方调整岗位,并且该约定合法、合理,用人单位可以依据该约定给“三期”女工调岗。
二、用人单位给“三期”女职工调岗应注意的问题
1. 用人单位依权利给“三期”女职工调岗时,理由必须合法且充分。
用人单位以“不能胜任工作”为由给“三期”女工调岗,首先,必须是该职工确实不能按照单位的要求完成劳动合同约定的任务或者同工种岗位人员的工作量;其次,不胜任的考核应当有事先经该职工认可的标准和流程等,不能单位主观认定;再次,包括考核过程、结果通知等在内的行为,单位实施行为的程序要合法,要与该员工当面沟通,告知其考核结果,并须该职工签字确认。
另外,用人单位要尽量合理安排“三期”女工的新岗位,尽可能解决针对调岗遇到的困难,不给其生活带来实质性变化。
2. 用人单位给“三期”女工调岗时,不得降低其工资。
《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》均规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。工资的确认是关键性问题,用人单位与该职工在劳动合同中约定了工资标准的,以约定的为准;未约定的,按照法律规定,工资包括计时工资(包含基础工资和职务工资)、计件工资、奖金和津贴补贴,但不包括福利待遇。
3. 用人单位给“三期”女职工调岗后,不得以“不胜任”为由解除劳动合同。
《妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》均规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同。用人单位无论 “三期”女工是否调岗,都不能无故解除其劳动合同。并且,根据《劳动合同法》的规定,用人单位不得进行无过失性辞退“三期”女工。因此,用人单位给“三期”女工调岗后,该职工仍不能胜任工作的,用人单位不能辞退。此外,法律还规定劳动合同期满,女职工在“三期”内的,劳动合同应当续延至相应情形消失时终止。
法律限制了用人单位对“三期”女工随意行使解除权,但并不能理解为用人单位在任何情况下均不得解除“三期”女工劳动合同。法律并不禁止双方协商一致解除、用人单位过失性辞退或者劳动者单方提出解除劳动合同。用人单位在上述情形下,可以解除“三期”女工的劳动合同。
4. 用人单位与“三期”女工就调岗协商一致后,要签署书面的劳动合同变更协议。
用人单位与“三期”女工就调岗协商一致后,签署书面的劳动合同变更协议确认并固定双方达成的新合意内容,作为双方日后履行劳动合同的合法依据,避免发生不必要的争议。
5. 用人单位与“三期”女工就调岗未能协商一致的,不能认定未到新岗位是旷工。
如前所述,调岗的本质是劳动合同的变更。双方协商调岗时,如用人单位未能与“三期”女工协商一致,也就是双方未能就劳动合同的变更达成一致,仍然需要履行未变更的劳动合同。此时,用人单位认定“三期”女工未到新岗是旷工,缺乏法律依据。
一般来说,用人单位给“三期”女工调岗时,调岗的理由应当合法、调岗的工作安排应当合理,并不能在调岗后降低其工资,也不得在调岗后以“不胜任”为由辞退。“三期”女职工应当服从用人单位合法的调岗。
企业是市场的一方重要主体,同时肩负着重要的社会责任,响应国家政策、保障 “三期”女工合法权益义不容辞。但企业在现行法律规定下,仍可合法行权、友好协商,切实解决自身和员工的困难,保持长期良性发展。