游戏直播行业同其它网络行业一样，是一种短时间即可完成积聚潮水般的流量，并爆炸式增长的新生互联网业态。行业参与主体，无论是游戏主播还是直播平台都可以短时间内积累流量并获得大量利益，容易造成前期签约主体心态变化，从而对于合同履行、利益分成等问题的相关理解和执行产生争议。那么游戏主播与直播平台之间的关系究竟是劳动关系还是民事关系呢？游戏主播一旦跳槽，是否应该承担违约责任？违约责任又该如何确定呢？本文将通过一则案例尝试回答第一个问题，即如何看待游戏主播与直播平台之间的法律关系问题，以飨读者。
一、基本案情
在一个酷热的暑假，16岁的小马被好友“安利”了一款名为“Minecraft”的游戏。没玩多久，小马很快发现自己在这款游戏上有着超乎常人的激情与天赋，遂将自己玩游戏的视频放到了多家视频网站上，获赞不少。很快，一家网络公司找到小马，希望小马做他们公司的签约主播，愿意付费请小马在网络上直播玩“Minecraft”，以吸引大家观看。
既可以赚钱还可以做自己喜欢的事情，小马当时只觉得天底下没有更好的事情了。于是在2016年7月24日，小马与网络公司签订《直播主播独家合作协议》，合作期限从2016年7月1日至2018年6月30日。
由于小马高超的游戏水平与诙谐幽默的说话方式，他直播间的观众人数在短时间内爆炸式的增长，更是吸引到了网络直播巨头--猫咪直播的关注。2016年12月1日，网络公司、小马与猫咪直播签订《三方协议》，自2017年1月1日起，猫咪直播取代网络公司，成功地拿到了小马这一初显天赋的“摇钱树”。2018年5月1日，猫咪直播再次与小马签订《主播独家合作协议》，约定2018年5月1日至2020年4月30日小马在猫咪直播平台进行直播，猫咪直播负责宣传推广；双方在小马直播中获得的道具（礼物）进行分成，按照猫咪直播兑换规则执行；小马不得在与猫咪直播存在竞争关系的网络平台参与直播、承接商业活动。2019年4月1日，猫咪直播与小马签订了补充协议，将合作期限延长至2021年4月30日，并要求小马每月必须直播20天以上，直播时长100小时以上，同品类平均直播人气排名前20名。若小马任意一个月无法同时完成以上三个要求，则猫咪直播不支付当月的合作费用，若小马合计两个月未达到上述要求，猫咪直播有权单方解除协议。
时间很快来到2020年，小马向猫咪直播表示其身体抱恙，需要休息，因此在猫咪直播平台上直播的天数和时长越来越少，并出现停播三个月的情况。但同一时间，小马的游戏视频开始出现在DidiDidi的网站上，几个月后，小马甚至在DidiDidi上直播游戏，并在其账号上发布推荐商品的购买链接和商务合作渠道。
小马与猫咪直播均确认，在直播的几年中，小马从猫咪直播获得的收益共计843,613.21元。
猫咪直播遂起诉小马，认为小马停播并擅自到竞争平台进行直播、发布视频并开展商务合作，违反了双方合同的独家条款，导致猫咪直播的合同目的不能实现，故诉请1.小马向猫咪直播返还收益843,613.21元。2.小马向猫咪直播支付违约金1,200万元。[1]
二、法院判决
法院判决小马向猫咪直播支付违约金1,687,226.42元，驳回猫咪直播其他诉讼请求。
三、律师评析
对于游戏主播与直播平台之间法律关系的认定，最开始是从传统的主体资格、人身隶属性、经济从属性和组织从属性等方面进行判断，如游戏主播在直播过程中是否自主、直播平台对游戏主播的管理如何、游戏主播收入来源的组成是什么等传统方面进行分析。
然而，正如前述案例一样，现在许多直播平台都选择以签订《直播合作协议》的形式，减少对游戏主播的管理，弱化直播平台的控制，强化了游戏主播的自主决定权，包括是否同意参加活动，对个人包装与风格有协商权，每月收入由主播开播的时长、直播内容质量以及礼物流水决定，并非像劳动报酬一样具有固定性，体现了直播平台与游戏主播之间的平等协商，而非劳动关系中公司单方面对劳动者进行管理。
部分持保护弱势群体利益的观点认为，作为在直播行业具有极强话语权和谈判能力的直播平台，通过《直播合作协议》的条款设计故意否定劳动关系，从而脱掉《劳动合同法》给用人单位戴上的“枷锁”，减轻直播平台对游戏主播应尽的义务，进一步扩大直播平台在直播行业中获得的收益，完全是在压榨游戏主播，为谋取利益极尽能事。这一观点认为，倘若能将游戏主播与直播平台之间的法律关系认定为劳动关系，而非直播平台“设计”的平等民事关系，直播平台将不得不肩负起更多责任与义务，有利于保护游戏主播这一弱势群体的利益，尤其是在选择直播平台的问题上，游戏主播将更为自由便利。
当双方的权利义务关系发展到前述《直播合作协议》这一阶段后，我们认为传统的劳动关系认定之观点不得不向游戏直播行业用工的特点所妥协。除非游戏主播与直播平台在协议中明确约定双方关系为劳动关系，否则，双方关系就应当被认定为普通民事关系。本文在此不具体分析上文提及的劳动关系三大从属性，只希望从行业特点及主播收入构成两个角度尝试分析游戏主播与直播平台之间的法律关系为何是民事法律关系。
诚然，顶流主播通常有上百万粉丝为其保障了极为夸张的变现和营收能力，并且一般会与某个直播平台巨头绑定，由直播平台及平台背后的金主为他们摇旗呐喊，引流推广。但是在这个全民直播的时代里，在凤毛麟角般稀少的头部主播的王冠下面，是数以千万计的底层主播。这些小主播的收入低微，往往需要在不同直播平台身兼数职甚至数十职，每天都在几个乃至数十个手机摄像头前直播，而每部手机都登陆着一个直播平台，奢求着某一天自己可以一遇风云变化龙，进而在某个直播平台一夜爆火。因此，除了站在直播行业食物链顶端的极个别顶流主播之外，巨大部分主播作为沉默的羊群，更倾向于与不同的直播平台同时建立起相对轻松且松散的民事关系，以尽可能的将自己微弱的价值与流量转换为收入，而非像顶流主播一样，希望与某个直播平台深度绑定。另一方面，该行业内的《直播合作协议》中关于收入的约定无法体现传统劳动报酬的特点。游戏主播获得的收入大部分来自于其自身吸引的直播观众的打赏或礼物，直播平台从中抽取一定比例。而这些打赏或礼物的多寡完全取决于游戏主播本人，而不受直播平台的控制。因此，将游戏主播与直播平台之间的纠纷视为平等民事纠纷进行处理显然更为合理。
本期文章尝试从游戏直播行业特点及主播收入构成两个角度分析了游戏主播与直播平台之间的法律关系，下期文章我们将会讨论本案的第二个实质问题--游戏主播跳槽违约责任问题。
注释：
[1] 案情改编自广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初14938号民事判决书。
