近年来中国经济的良好态势以及稳定和谐的社会环境吸引了众多外国人到我国境内谋求工作机会，这既是机遇也是挑战。如何认定劳动关系，保护外国劳动者与中国企业的权益逐渐成为了需要关注的问题。本文通过一则案例对此进行简要分析。
一、基本案情
孙某为德意志联邦共和国籍。2016年5月25日，甲公司（境内公司）与孙某签署《录用通知书》，约定孙某加入乙公司（境外公司）任CEO及总经理。2016年6月1日，孙某与乙公司签订《执行董事服务合同》。2018年1月1日，孙某与甲公司签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同自2018年1月1日至2023年12月31日。2018年7月6日，孙某与乙公司股东会代表彭某签署《回复》，对《录用通知书》中的相关条款进行了变更，明确孙某作为乙公司CEO，年度薪酬在德国予以发放。2019年3月7日，乙公司作出股东大会决议，免除孙某作为乙公司执行董事的职位。此后，孙某通过电子邮件与彭某及甲公司人事部门协商有关解除合同后劳动报酬、奖金、补贴及补偿金的结算等事宜。因未达成一致意见，孙某诉至法院[1]。
二、法院判决
法院认为，孙某为证明其与甲公司存在劳动关系，提交了《录用通知书》、《全日制劳动合同书》、汇款通知书、电子邮件等证据，但其提交的2016年6月1日《执行董事服务合同》、《回复》、2018年7月1日《执行董事服务合同》的签订主体均为孙某与乙公司，上述证据反映出，甲公司系为乙公司选聘CEO，后孙某实际担任乙公司的执行董事及总经理，由乙公司发放其基本年薪，其从事的工作并不是甲公司的业务组成部分，甲公司也不对其进行管理和指挥，其与甲公司之间不存在人身、组织和经济的从属性，不符合劳动关系特征。而甲公司与孙某签订《全日制劳动合同书》的目的在于办理外国人来华工作许可证，并未实际履行，双方也不具有建立劳动关系的合意。据此，孙某提交的证据不足以证明其与甲公司之间存在劳动关系。
三、律师评析
1. 认定外国人与境内企业之间劳动关系的形式要件
在我国劳动力市场相对饱和的情况下，国家为稳就业保民生，一直对外国人在我国就业进行一定限制。在我国，外国人劳动者除应具备中国本国劳动者的基本劳动能力外，其与我国企业签订劳动合同还需要合法有效的就业证件。根据《外国人在中国就业管理规定》[2]，被聘用的外国人必须依法办理就业证方可就业。因此，想要认定外国人与我国企业签订的劳动合同是否有效，首先就要看外国人是否依法取得了相关的就业证件。
2. 认定外国人与中国企业之间劳动关系的实质要件
最核心的要素是审查管理支配权的归属，也就是看外国劳动者是在哪家公司的管理支配下工作，包括劳动过程管理，即劳动者的工作时间、休息时间、晋升降职、日常考核是由哪家公司进行管理；包括劳动纪律管理，即工作纪律的遵守、违纪的处罚，这些为了维护企业生产经营秩序的管理措施由哪家公司掌控；最后是业务管理，即劳动者的业务量、业务实施方法、工作内容究竟是境外母公司控制管理，还是境内子公司控制管理。除此之外，还需要关注报酬支付主体与支付方式，即外国人的工资报酬是境外母公司还是境内子公司支付，以及工资报酬的计算方法及支付方式，是由境外母公司还是境内子公司决定的。
回到本案，孙某是甲公司为乙公司选聘的执行董事，孙某认可其和乙公司之间存在劳动关系，孙某的工资报酬由乙公司支付，且孙某在实际工作中未受到过甲公司的管理与支配。即使孙某与甲公司签订了《全日制劳动合同书》，但该合同的目的在于为孙某办理外国人来华工作许可证，并没有双方建立劳动关系的意思表示。因此孙某和甲公司之间不存在劳动关系。
注释：
[1] 参见江苏省南京市中级人民法院（2021）苏01民终2135号民事判决书。
[2] 根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。”
